上個月，我所指導(dǎo)過的一位現(xiàn)在政府部門工作的博士生來電咨詢。他正在為單位起草一個管理性文件，領(lǐng)導(dǎo)要求他將違反管理規(guī)定的公民和公司“上黑名單”的制度寫進(jìn)文件。他向我咨詢，“上黑名單”是否屬于“行政處罰”？是否須有法律依據(jù)？

　　我回答他說，“黑名單”很復(fù)雜，要具體分析。但是，如果行政機(jī)關(guān)針對違法的當(dāng)事人，通過“上黑名單”達(dá)到剝奪和限制當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，以實現(xiàn)制裁其違法行為的目的，這類行為屬于行政處罰，而且這類處罰必須由法律和行政法規(guī)設(shè)定(《中華人民共和國行政處罰法》第8條)。

　　第二天，他按照我的話向領(lǐng)導(dǎo)做了匯報，表示:“上黑名單”屬于行政處罰，這類處罰須有法律或者行政法規(guī)的依據(jù)；目前，尚沒有上位法依據(jù)，因此，其所在單位的文件就不能規(guī)定有關(guān)內(nèi)容。

　　領(lǐng)導(dǎo)將他“罵”了一頓，并說:“上黑名單”不是行政處罰，而是一項行政強(qiáng)制措施。這位學(xué)生又打電話來咨詢，稱領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為這不是行政處罰，而是行政強(qiáng)制措施。如果是強(qiáng)制措施，是否就可以不需要法律依據(jù)了？

　　我回答他說，這類“上黑名單”的做法是行政處罰，而不是行政強(qiáng)制措施。退一萬步說，如果真是行政強(qiáng)制措施，那么就應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》。根據(jù)該法第9至11條的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施必須由法律、法規(guī)設(shè)定，他所在單位是無權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的。

　　第三天，他又向領(lǐng)導(dǎo)匯報:“上黑名單”制度如果屬于行政強(qiáng)制措施的話，那就必須有法律法規(guī)依據(jù)，其所在單位同樣無權(quán)設(shè)定該措施。

　　他又被領(lǐng)導(dǎo)“罵”了一頓。領(lǐng)導(dǎo)說他法學(xué)博士未必懂法，并解釋說，這是教育措施，不是行政強(qiáng)制措施，教育公民是做好事，還須有法律依據(jù)么？領(lǐng)導(dǎo)把這位“法學(xué)博士”教訓(xùn)得不敢再作聲了。

　　這一真實的故事僅僅是一個縮影，反映了個別領(lǐng)導(dǎo)干部將“處罰”解釋成“措施”，又將“措施”解釋成“教育”，從而“成功”地規(guī)避受法律的約束。

　　想當(dāng)年，有的機(jī)關(guān)曾把可以將被教養(yǎng)者關(guān)上1至3年(必要時還可延長1年)的勞動教養(yǎng)解釋成“教育措施”，把限制人身自由的強(qiáng)制學(xué)習(xí)班解釋成“幫助手段”，甚至把賣淫嫖娼者關(guān)上6個月至兩年的手段稱作為“收容教育”。

　　把一種剝奪或限制公民權(quán)利的處罰或者措施冠之以“教育的名義”，這種思維和邏輯今天還在繼續(xù):

　　——某市為加大力度整治“中國式過馬路”行為，嚴(yán)查行人亂闖紅燈，規(guī)定“違者須穿綠馬甲、戴綠帽子協(xié)助交警執(zhí)法”。有關(guān)方面認(rèn)為這是“教育措施”。

　　——某市推出新政:“一人闖紅燈，全家學(xué)交規(guī)”。這又被解釋成“教育手段”。

　　——就在上個月，某市出招整治電動車違規(guī)。抓住違規(guī)者后，除了罰款，還要“執(zhí)勤半小時”或者“抄寫交規(guī)”，由當(dāng)事人“二選一”。這還是被定性為“教育”。

　　這樣下去，我們學(xué)法律越學(xué)越糊涂了:到底什么是“處罰”，什么才是“教育”呀？人們可能會越來越喜歡“處罰”，而越來越恐懼“教育”了!

　　從行政法理上說，教育是一項受益性的事實行為，它以自愿為前提；當(dāng)事人拒絕接受教育，不會導(dǎo)致不利的后果。而行政處罰或行政強(qiáng)制措施都是侵益性的行政行為，具有強(qiáng)制性；當(dāng)事人如果拒絕接受“行政處罰”或不服從“行政強(qiáng)制措施”，就會產(chǎn)生不利的法律后果。

　　讓“教育”真正成為“教育”，“處罰”真正成為“處罰”吧!既然是教育措施，就發(fā)一本交通法規(guī)給當(dāng)事人并允許他回家學(xué)習(xí)；既然是處罰手段，那就依法處罰。“處罰法定”原則是中國的法治原則之一。在處罰種類和形式上，我國的行政處罰法不允許我們搞“創(chuàng)新”和“發(fā)明”!