●有必要對滴滴收購優(yōu)步的交易進行一定的限制，在促進互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的同時，規(guī)制其負面影響。否則，交易完成后的未來是存在這樣一種可能的，即中國所有一線城市以及大部分二線城市的交通出行選擇只有兩種：是低價的大眾公交，還是高價的滴滴出行。

　　●滴滴收購優(yōu)步的交易明顯屬于《反壟斷法》調(diào)整的經(jīng)營者集中情形。根據(jù)CNNIC的數(shù)據(jù)顯示，滴滴專車在中國網(wǎng)絡專車行業(yè)中已占據(jù)87.2%的市場份額。根據(jù)Uber中國負責人早先公開提供的信息，2016年Uber在中國一線城市的市場份額超過40%，在二三線城市份額超過50%。

　　●滴滴出行和優(yōu)步中國在網(wǎng)絡出行服務市場中占有著很強的市場地位，一旦兩者完成交易，它們必然在這些市場顯著增強支配能力，進而影響市場競爭行為。

　　●即使交易未達到申報標準，我國法律也授權反壟斷執(zhí)法機構可以對那些具有或者可能具有排除和限制競爭效果的經(jīng)營者集中發(fā)起調(diào)查，這也是其他國家反壟斷執(zhí)法部門的通行作法。

　　滴滴出行與優(yōu)步全球（以下簡稱Uber）達成戰(zhàn)略協(xié)議的消息仍然在持續(xù)發(fā)酵。由于兩家網(wǎng)絡預約出行平臺在中國市場上的份額和影響力，公眾和新聞媒體在公開熱議交易對市場影響的同時，不免有些憂心忡忡：《反壟斷法》是否適用這項交易、這項交易是否應當申報以及交易是否存在排除、限制競爭行為等。

　　《反壟斷法》是否適用于滴滴收購優(yōu)步的交易

　　根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，法律適用于境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為和境外對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的壟斷行為，包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等三種壟斷行為。其中，經(jīng)營者集中是指：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響。

　　從法律條文上可以看出，滴滴出行收購Uber在中國的資產(chǎn)明顯屬于《反壟斷法》調(diào)整的經(jīng)營者集中情形。

　　在該交易中，資產(chǎn)受讓方為滴滴出行。滴滴出行的投資者包括騰訊、阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)巨頭和其他相關基金。作為全球最大的一站式多元化移動出行平臺，滴滴出行擁有1500多萬注冊司機，在中國400余座城市為3億注冊用戶提供涵蓋出租車招車、專車、快車、順風車、代駕、巴士、試駕和企業(yè)級等出行服務。當前，滴滴出行依靠大數(shù)據(jù)驅(qū)動的智能匹配調(diào)度系統(tǒng)以及領先的規(guī)模優(yōu)勢，日完成訂單已突破1400萬。根據(jù)CNNIC的數(shù)據(jù)顯示，滴滴專車在中國網(wǎng)絡專車行業(yè)中已占據(jù)87.2%的市場份額。

　　資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方為Uber，轉(zhuǎn)讓范圍包括Uber在中國的品牌、業(yè)務和數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)（簡稱優(yōu)步中國）。Uber成立于2009年，定位于為乘客提供一種高端和更私人的網(wǎng)絡出行解決方案，其服務覆蓋全球60多個國家和地區(qū)的350多個城市。2014年6月，Uber進入中國市場；同年12月，Uber與百度簽署戰(zhàn)略合作及投資協(xié)議。根據(jù)Uber中國負責人早先公開提供的信息，2016年Uber在中國一線城市的市場份額超過40%，在二三線城市份額超過50%。

　　在該資產(chǎn)交易完成后，滴滴出行將收購優(yōu)步中國并繼續(xù)運營，與此同時，Uber將持有滴滴5.89%的股權，相當于17.7%的經(jīng)濟權益，優(yōu)步中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經(jīng)濟權益。

　　滴滴收購優(yōu)步的交易是否應當申報

　　《反壟斷法》第21條明確規(guī)定，經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。另根據(jù)2008年施行的《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》），經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

　　然而，按照滴滴出行方面的解釋，目前滴滴出行和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國上一個會計年度營業(yè)額沒有達到申報標準，因而不用申報。

　　該交易的申報涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓業(yè)務的營業(yè)額計算問題，然而模糊的營業(yè)額計算方法還是引起了市場的誤解。實踐中，2008年施行的《經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》引入了營業(yè)額標準來評估經(jīng)營者是否需要進行申報，但該營業(yè)額標準與我國現(xiàn)有的會計制度存在一定的差異，這使得其自施行以來一直困擾經(jīng)營者集中的申報方。在本次交易的營業(yè)額計算方面，它似乎同樣給申報方造成了困難。考慮到該制度的缺陷，未來在我國《反壟斷法》修改中建議采用更為明確的交易額和境內(nèi)銷售額（或者總資產(chǎn)）的標準，以減少模糊的標準，從而方便申報方對經(jīng)營者集中交易進行申報。

　　從現(xiàn)有立法的本意來看，筆者認為，本次交易中的資產(chǎn)受讓方滴滴出行和出讓資產(chǎn)的優(yōu)步中國在上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計早已超過了20億元人民幣，并且滴滴出行和優(yōu)步中國上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均也早已各超過4億元人民幣，因此該交易是完全應當向反壟斷執(zhí)法機構進行申報的。

　　需要指出的是，即使交易未達到申報標準，我國法律也授權反壟斷執(zhí)法機構可以對那些具有或者可能具有排除和限制競爭效果的經(jīng)營者集中發(fā)起調(diào)查，這也是其他國家反壟斷執(zhí)法部門的通行作法。根據(jù)《經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第4條的規(guī)定，經(jīng)營者集中未達到申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調(diào)查。

　　交易是否存在排除、限制競爭的行為

　　在我國，經(jīng)營者集中的審查主要考慮的因素包括：參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務院反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

　　其中，界定相關市場是最為重要的一個環(huán)節(jié)。

　　《反壟斷法》所指的相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。此外，當生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，反壟斷執(zhí)法機構在界定相關市場時還應考慮時間性；在技術貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權的反壟斷執(zhí)法工作中，反壟斷法執(zhí)法機構有時還需要界定相關技術市場，以考慮知識產(chǎn)權、創(chuàng)新等因素的影響。

　　需要強調(diào)的是，不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著大量的兩邊市場，因此在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)界定反壟斷法中的相關市場問題則非常復雜。兩邊市場，又稱為兩邊網(wǎng)絡，是指存在兩種不同用戶群體并為各方提供網(wǎng)絡利益的經(jīng)濟平臺。

　　以本次交易為例。滴滴出行和優(yōu)步中國均為網(wǎng)絡出行平臺，在多個市場的乘客端和司機端同時提供服務。

　　在專車服務市場中，滴滴出行、優(yōu)步中國、神州租車和易到等在乘客端存在競爭，滴滴出行、優(yōu)步中國和易到等在司機端也屬于競爭關系。有數(shù)據(jù)表明，完成交易后的滴滴出行在該市場內(nèi)的市場份額將達到90%。例如，中國IT研究中心發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》也顯示，一季度滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業(yè)之首，優(yōu)步、易到用車及神州專車則分別以7.8%、3.3%和2.9%位列第二、三、四位。需要指出的是，羅蘭貝格（RolandBerger）發(fā)布的《2015中國專車市場分析報告》使用了不同的市場界定方法。羅蘭貝格的報告認為，網(wǎng)絡約車行業(yè)一直以輕資產(chǎn)運營、重服務管理為特色；在此背景下，滴滴快的、優(yōu)步中國和易到用車的“C2C”與“B2C”相結合的模式運營成本負擔較輕，而神州專車重資產(chǎn)的“B2C”模式在未來則很難與其競爭。換句話說，不久將來合并后的滴滴出行與優(yōu)步中國將必然擊垮神州專車。

　　在網(wǎng)絡拼車出行服務市場內(nèi)，滴滴出行、優(yōu)步中國在乘客端和司機端也均存在競爭關系，其中優(yōu)步中國在拼車出行服務市場的市場份額約接近1/3，滴滴出行則占到69%。

　　此外，在網(wǎng)絡巡游出租車約車市場（或者稱為網(wǎng)絡出租車市場）內(nèi)，滴滴出行在乘客端和司機端都具有市場支配地位，市場份額已達到驚人的99%。

　　由此可見，滴滴出行和優(yōu)步中國在以上網(wǎng)絡出行服務市場中占有著很強的市場地位，一旦兩者完成交易，它們必然在這些市場顯著增強支配能力，進而影響市場競爭行為。

　　巡游出租車將無法與滴滴出行競爭

　　需要指出的是，人們理想中的城市巡游出租車或者地鐵、公交等公共運輸服務也是難以與交易完成后的滴滴出行進行競爭的。這是因為，它們不處于同一市場。

　　城市巡游出租車能否與交易完成后的滴滴出行進行競爭呢？答案是否定的。

　　以北京為例。北京市共有出租車60000多輛。其中，交通擁堵等諸多因素影響，每日至少需要有3000多輛在機場等遠離市郊的地區(qū)提供服務。由于出租車牌照限制和交通規(guī)劃不合理等原因，交通出行仍不太便捷，這迫使大量私家車涌入城市，從而增加了更大范圍的擁堵和停車難問題。在現(xiàn)有問題沒有完全解決情況下，未來停車費的上漲、通州副中心的大發(fā)展、大興新機場的投入與運營都將會進一步持續(xù)增加公共交通和出租車等市內(nèi)差異化出行服務的需要。特別是，在北京人口達到2000多萬的今天，這種滾雪球性的需求是巨大的。

　　在這種情況下，交易完成后的滴滴出行的優(yōu)勢是相當明顯的：

　　1.在專車服務市場上，它可以利用其網(wǎng)絡數(shù)據(jù)處理優(yōu)勢提供有效供給。在高峰期間（甚至是雨雪等天氣情況下），大量引導自有車輛提供服務，并可以以高峰期間加價方式（合同）獲取利潤，甚至是暴利。在低峰時期，滴滴出行也可以利用網(wǎng)絡數(shù)據(jù)處理優(yōu)勢，引導自有車輛提供服務，擠壓加盟社會車輛進入，獲得利潤。盡管該市場仍然存在諸如易到、神州租車等小型競爭對手，然而，交易后的滴滴出行在專車服務市場上的司機端和客戶端均完全能夠行使其市場支配力，因此，該交易是具有或者可能具有排除或者限制競爭效果的。

　　2.在網(wǎng)絡拼車出行服務市場內(nèi)，交易完成后的滴滴出行幾乎能控制整個城市的全部網(wǎng)絡拼車服務，形成寡占，在司機端和乘客端行使其市場控制力，并最終有可能損害司機和乘客的利益。因此，交易也是具有或者可能具有排除或者限制競爭效果的。

　　3.在網(wǎng)絡巡游出租車約車市場內(nèi)，已經(jīng)完全控制該市場的滴滴出行在完成該交易后是可以放心地開始尋求壟斷利潤的。實踐中，很多一線城市和部分二線城市的傳統(tǒng)巡游出租車市場已經(jīng)日漸為網(wǎng)絡巡游出租車約車市場所代替，這是因為前者有著無法比擬的優(yōu)勢。作為經(jīng)濟理性人的出租車司機非常明白，面臨大城市的擁堵以及汽油費、份錢和車輛維修保養(yǎng)等費用的壓力，在城市道路上來回進行掃街性空駛只能費錢、費力和費時，使用滴滴出行服務則明顯減少了這些麻煩。

　　接下來的可能性就完全有可能出現(xiàn)了，即滴滴出行若要在乘客端或者出租車司機端收取一定的壟斷費用，這些費用即使給乘客或者司機造成了障礙，乘客或者司機也只能夠接受了，原因在于用戶習慣、品牌效應以及依賴感。在這種情況下，只為司機提供松散管理和服務的出租汽車公司是沒有任何話語權的，也不一定在乎。指望巡游出租車與滴滴出行進行競爭是不可能實現(xiàn)的。

　　也許有人會講，在交易完成前，滴滴出行已經(jīng)占有該市場的絕對市場份額，完全可以實施壟斷行為。實際上，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的復雜性，如果在交易完成前，滴滴出行施加壟斷費用，則乘客端的乘客會轉(zhuǎn)向其他網(wǎng)絡出行方式，如網(wǎng)絡專車和網(wǎng)絡拼車服務，這是滴滴出行所不愿意看到的；而當并購交易完成后，乘客的選擇已經(jīng)沒有意義了，因為其他市場已經(jīng)為滴滴出行所控制。因此，交易能夠使滴滴出行放心地尋求壟斷利潤，從而具有或者可能具有排除或者限制競爭效果。

　　另外，還需要指出的是，交易完成后的滴滴出行將擁有來自阿里巴巴、百度和騰訊等三家互聯(lián)網(wǎng)巨頭的共同投資，而這三家網(wǎng)絡巨頭在互聯(lián)網(wǎng)地圖、電子商務、云計算和即時通訊等多個領域是存在相互競爭關系的。實踐中，這些競爭者在同一家企業(yè)內(nèi)是否會進行損害有關市場競爭的協(xié)調(diào)行為，也是值得關注的事情。

　　有鑒于此，有必要對這項交易的影響作一定的限制，在促進互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的同時，規(guī)制其負面影響。否則，交易完成后的未來是存在這樣一種可能的，即人們在中國所有一線城市以及大部分二線城市的交通出行選擇上只有兩種：是低價的大眾公交，還是高價的滴滴出行。

　　（作者單位：中國社科院法學所）