●我們的民法典除了考慮保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展之外，也要考慮社會(huì)公平的價(jià)值，保護(hù)弱勢群體。既要強(qiáng)調(diào)意思自治，還要維護(hù)社會(huì)的公平公正；既要強(qiáng)調(diào)形式正義，更要追求實(shí)質(zhì)正義。
●民法典應(yīng)當(dāng)確立市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，去除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，擴(kuò)大民法對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)整范圍，讓市場在資源配置中起決定作用。
●改革開放以來的30多年，關(guān)于民法典立法體例的爭論，除了德國式以外，還有所謂的“松散式、聯(lián)邦式”思路，以及“現(xiàn)實(shí)主義”、“理想主義”、“人文主義”等等不同稱謂的思路，本質(zhì)上不外乎德國式、法國式、英美式以及上述模式的演變。
●中國民法長期以來繼受德國法，我們構(gòu)建的民事權(quán)利體系源自德意志法學(xué)理論，現(xiàn)在不可能也沒有必要推倒重來。德國潘德克頓式立法體例是我國民法典的理論皈依，也是歷史選擇。
黨的十八屆四中全會(huì)將編纂民法典確定為全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家重大戰(zhàn)略的一項(xiàng)具體內(nèi)容。民眾的意志通過黨的文件體現(xiàn)出來，意味著民法典編纂的必要性已在社會(huì)形成共識(shí)。作為進(jìn)入新世紀(jì)的最大發(fā)展中國家，中國需要什么樣的民法典，它應(yīng)當(dāng)具備何種精神氣質(zhì)，采用何種立法體例，這些成為我們目前所關(guān)心的重要問題。
民法典應(yīng)該體現(xiàn)什么精神價(jià)值
既要體現(xiàn)形式正義，又要注重實(shí)質(zhì)正義
民法典伴隨著自由、平等觀念的出現(xiàn)和身份社會(huì)到契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生�！斗▏穹ǖ洹纷畲蟮倪M(jìn)步在于承認(rèn)人的法律資格上的平等，賦予人在法律形式上的平等與公正，另一方面則是限制了公共權(quán)力，保護(hù)私人所有權(quán)。這個(gè)時(shí)代的法律，主要是通過民法典實(shí)現(xiàn)法律的形式正義。
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法治文明的進(jìn)步，人們意識(shí)到片面強(qiáng)調(diào)私人所有權(quán)的保護(hù)有時(shí)會(huì)給經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展帶來消極影響，法律形式上的平等不足以維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)上的公平。我們討論的法律基本的價(jià)值，不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所討論的價(jià)值目標(biāo)，把利益最大化。法律的價(jià)值目標(biāo)是從社會(huì)公平的角度把蛋糕切得公平，貢獻(xiàn)大的人得到的多，除此之外，弱勢群體、貢獻(xiàn)小的人也可以吃到。因此，我們的民法典除了考慮保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展之外，也要考慮社會(huì)公平的價(jià)值，保護(hù)弱勢群體。既要強(qiáng)調(diào)意思自治，還要維護(hù)社會(huì)的公平公正；既要強(qiáng)調(diào)形式正義，更要追求實(shí)質(zhì)正義。
應(yīng)當(dāng)正確反映市場經(jīng)濟(jì)的基本特征
民法典承擔(dān)了推動(dòng)社會(huì)變革、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要使命，需要反映新的社會(huì)需求和價(jià)值取向，奠定未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要根基。民法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系、確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則的基本法。然而，我們現(xiàn)行法律體系中許多規(guī)定陳舊、與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，一些固有制度也需要加強(qiáng)研究。
物權(quán)法上仍使用的國家、集體等所有制的概念，就不是民法意義上的主體。這種所有制上的抽象概念取代法律上具體的民事行為主體概念，在法律上沒有具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，使國家和公有制企業(yè)正常進(jìn)入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)面臨法律上的障礙。再比如，《民法通則》的法人制度和商法脫節(jié)太大，與商法中的上市公司、股權(quán)所有制操作模式下的公司體制距離很大。民法典要作為將來的民商基本法典，在一些重要概念和制度上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
現(xiàn)實(shí)中的許多問題，除了通過政府管理來解決外，還應(yīng)該更多通過市場手段解決。例如，人口與環(huán)境問題，通過立法設(shè)置碳排放權(quán)、水權(quán)等，資源的開發(fā)使用權(quán)利可以流通、市場化，既可以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還能通過市場化的價(jià)格機(jī)制防止資源的過度開發(fā)、促進(jìn)環(huán)境保護(hù)。
因此，我們的民法典不僅應(yīng)當(dāng)確立市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，去除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，通過法律知識(shí)體系的更新正確反映市場經(jīng)濟(jì)的基本特征，為市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體提供行為準(zhǔn)則，而且還應(yīng)當(dāng)設(shè)立規(guī)則引導(dǎo)民事活動(dòng)，拓展民事活動(dòng)的空間和范圍，擴(kuò)大民法對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)整范圍，從而推動(dòng)簡政放權(quán)、處理好政府與市場之間的關(guān)系，讓“看得見的手”逐步退出微觀事務(wù)，讓市場在資源配置中起決定作用。
完善民事權(quán)利體系，體現(xiàn)民權(quán)保護(hù)思想
說到底，近現(xiàn)代意義上的民法典是關(guān)于人民權(quán)利的法典。民事權(quán)利體系則構(gòu)成了民法的基本框架結(jié)構(gòu)。工業(yè)時(shí)代以前的民法典，強(qiáng)調(diào)的是人與物之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)物的歸屬、利用和保護(hù)，而對(duì)人的保護(hù)相對(duì)簡單。我國民法典的重心應(yīng)當(dāng)從過去的“重物輕人”、“重物輕智”轉(zhuǎn)移到人與財(cái)產(chǎn)并重。
知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，資源的范圍早已突破物的概念，知識(shí)與科技、信息與數(shù)據(jù)成為重要的資源和財(cái)富。這些新型財(cái)富的法律地位亟須民法典進(jìn)行確認(rèn)。新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，權(quán)利的種類、內(nèi)容和形式都發(fā)生了新的變化，例如，生物克隆技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)使人格利益內(nèi)涵及外延擴(kuò)大，人格利益的保護(hù)問題突出，這是前所未有的現(xiàn)象。制定民法典，就是要以法典化的形式進(jìn)一步把保護(hù)民權(quán)的思想體現(xiàn)出來。
應(yīng)當(dāng)具備開放性和兼容性
當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)是相互競爭、跨界融合的經(jīng)濟(jì)。頻繁的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)將不同國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體緊密聯(lián)系起來，資源配置超越了國界，全球化日益深入。
民法典編纂是一個(gè)漸進(jìn)的過程，在這個(gè)過程中修正差異、弱化沖突，只有在共同認(rèn)可的規(guī)則和同一話語體系下才能與世界最大程度地達(dá)成相互理解，從而降低交易成本、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)文化交流。我們的民法典應(yīng)當(dāng)考慮吸收和引入一些國際公認(rèn)的概念、制度、行為準(zhǔn)則，讓各國的民事主體在一個(gè)公平公正的平臺(tái)上自由競爭。
例如，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)性化、分享型的新消費(fèi)和交易模式，可以辯證地吸收和借鑒國外一些有特色的、也適應(yīng)我國國情的制度，建立一些創(chuàng)新性機(jī)制。
民法典應(yīng)該選擇何種立法體例
與我國近代民法體系發(fā)展同步，我國民法典編纂也走過了百年歷程。中國的民法知識(shí)體系發(fā)軔于清末變法，彼時(shí)中國的法制仍停留在以“笞、杖、徒、流、死”為主要法律責(zé)任的民刑不分的古法階段，無法與西方法律體系對(duì)話，為收回治外法權(quán)，中國被迫開始實(shí)施變法。
德國潘德克頓式模式
當(dāng)時(shí)正值《德國民法典》出臺(tái)，《德國民法典》被認(rèn)為是最為先進(jìn)、科學(xué)的民法典，因此中國早期的民法典繼受了《德國民法典》的編纂模式，即潘德克頓法學(xué)。
新中國成立后，中國法制受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，放棄了既往的法律文化傳統(tǒng)，引進(jìn)前蘇聯(lián)的民法體系。雖然立法指導(dǎo)思想是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，但《蘇俄民法典》在立法形式上也屬于西方民法體系，仍然來源于德國民法，包括總則、所有權(quán)、債法總則和債法分則，加之前后頒布的婚姻法和繼承法，體例上也類似于德國民法典的五編制。
1986年的《民法通則》依然屬于德國模式。之后90年代，中國政府做出了建立市場經(jīng)濟(jì)體制的改革決策，1998年第四次民法典編纂工作開始，官方草案形式上仍采用德國模式，但內(nèi)容上擴(kuò)大到9編，實(shí)際上是個(gè)匯編草案。近二十年，各項(xiàng)民事單行法陸續(xù)頒布，為民法典的編纂提供了系統(tǒng)化支持。由此可見，采用潘德克頓法學(xué)理論的德國模式是我國民法一直以來的傳統(tǒng)和歷史選擇。
改革開放以來的30多年，隨著中國民法的開放化，期間有不少關(guān)于民法典立法體例的爭論。除了德國式以外，在論爭中，出現(xiàn)了所謂的“松散式、聯(lián)邦式”思路，還有“現(xiàn)實(shí)主義”、“理想主義”、“人文主義”等等不同稱謂的思路，本質(zhì)上不外乎德國式、法國式、英美式以及上述模式的演變。
松散式、聯(lián)邦式英美法模式
所謂“松散式、聯(lián)邦式”法典模式，即有些學(xué)者所稱的英美法模式。
這種思路認(rèn)為民法典可以不需要嚴(yán)密的邏輯，只要對(duì)《民法通則》稍加修改，在現(xiàn)行單行民事法律基礎(chǔ)上，將這些法律匯編起來，構(gòu)成一個(gè)松散的體系。
且不說中國沒有英美法的傳統(tǒng)，這種思路指導(dǎo)下的民法典，其實(shí)是匯編民法典，內(nèi)部缺乏嚴(yán)密的邏輯，各編獨(dú)立分散，缺少體系，在基本規(guī)則和概念不統(tǒng)一的情況下無法將現(xiàn)有各單行法整合起來使民法典成為一個(gè)有機(jī)整體，也解決不了現(xiàn)行法律之間的沖突之處，有其形而無其神。優(yōu)點(diǎn)是靈活性強(qiáng)、短期制定成本低、回避眼前的矛盾、容易出成果。這種觀點(diǎn)從學(xué)術(shù)以外的角度考慮較多。
理想主義法國模式
《法國民法典》繼受羅馬法大全的《法學(xué)階梯》，采用三編制。但不同于《法學(xué)階梯》人法、物法、訴訟法的結(jié)構(gòu)，《法國民法典》基本結(jié)構(gòu)為人、財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制、取得財(cái)產(chǎn)的各種方法三編，如果將二、三兩編合并，其基本構(gòu)成為人法和物法兩部分，對(duì)應(yīng)法律關(guān)系中最基本的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系�！斗▏穹ǖ洹愤@種人與物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，突出了人的地位和財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律地位，具有人文主義色彩。有學(xué)者按照這種兩分法模式進(jìn)行編纂，并進(jìn)行改良，設(shè)計(jì)出了一部“綠色民法典”。但主要的問題是，這種模式不是總分結(jié)構(gòu)，缺少對(duì)一般規(guī)則的提煉，僅兩編難以涵蓋民法體系，缺少開放性。如果強(qiáng)行將不同種類的內(nèi)容并入這兩編，會(huì)導(dǎo)致邏輯結(jié)構(gòu)上的混亂。故而又稱之為“理想主義”模式。
人格權(quán)要不要獨(dú)立成編
世界上現(xiàn)行的大陸法系成文民法典，體例上主要源自《法國民法典》和《德國民法典》。目前我們所看到的主要是過去起草的民法典學(xué)者建議稿。立法體例主要是基于1896年《德國民法典》五編制總分式結(jié)構(gòu)的演變，五編制分為總則、債、物權(quán)、親屬和繼承。有學(xué)者在德國五編式的基礎(chǔ)上提出了七編式，將債權(quán)編分解為債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編的總分式結(jié)構(gòu)，形成民法典的“雙層”結(jié)構(gòu)。還有八編式，即在上述體例中增加人格權(quán)編。
其中有一個(gè)問題，人格權(quán)要不要獨(dú)立成編。
支持者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法“重物輕人”，過分強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而忽略對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，與時(shí)代精神不符。反對(duì)者認(rèn)為，21世紀(jì)的民法典的確應(yīng)當(dāng)具有人文主義關(guān)懷，但人格權(quán)的重要性不是人格權(quán)是否獨(dú)立成編的決定因素，且人格權(quán)和民事主體中的自然人制度無法分開，因此不能單獨(dú)成編。
應(yīng)該看到，民法典的人文價(jià)值不能僅體現(xiàn)在對(duì)人格權(quán)的保護(hù)上，而是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對(duì)民事主體的規(guī)范及其享有的民事權(quán)利的保護(hù)上。人格權(quán)獨(dú)立成編也不太符合潘德克頓民法體系的基本邏輯結(jié)構(gòu)。潘德克頓法學(xué)中，法律關(guān)系理論和法律行為理論是核心制度，法律關(guān)系的三要素，主體、客體、內(nèi)容，加上法律行為，涵蓋了民法全部體系。其意義是，主體意思自治的前提下，法律行為是引起民事法律關(guān)系變動(dòng)、民事權(quán)利取得和變更的主要依據(jù)，主體與客體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)是由于主體實(shí)施的法律行為引起的。人格權(quán)是自然人主體的專屬權(quán)利，人格權(quán)大多屬于絕對(duì)權(quán)、非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它的取得和變更大多數(shù)情況下并不是意思自治的結(jié)果，因此，理應(yīng)放在自然人一節(jié)中專門加以規(guī)定，而不是獨(dú)立成編，顯得突兀。
中國民法長期以來繼受德國法，我們構(gòu)建的民事權(quán)利體系源自德意志法學(xué)理論，現(xiàn)在不可能也沒有必要推倒重來。德國潘德克頓式立法體例是我國民法典的理論皈依，也是歷史選擇。因此，我們的民法典體例不能采取“松散式、聯(lián)邦式”的匯編式或者法國式的“理想主義”模式，而是應(yīng)當(dāng)沿襲我們的法律傳統(tǒng)、現(xiàn)有法律體系，以潘德克頓法學(xué)為基礎(chǔ)，采用總分結(jié)構(gòu)，按照總則、主體-客體-法律行為-內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)的基本邏輯結(jié)構(gòu)，構(gòu)建出屬于自己的民法典。
民法典編纂是一項(xiàng)浩大、繁瑣的工程，需要許多人長期的努力。在世人的期盼下，黨的文件明確規(guī)定民法典編纂是我們面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)，民法典編纂已被列入日程，開始進(jìn)入一個(gè)有序而系統(tǒng)的制定程序。按照中國社會(huì)科學(xué)院民法典專家建議稿起草小組的“三步走”方案：首先是要對(duì)現(xiàn)行的《民法通則》進(jìn)行修訂，改造為民法典總則，目前這項(xiàng)工作正在有序推進(jìn)中；第二步是通過統(tǒng)一的科學(xué)的法律思想、法律技術(shù)，同步整合我國現(xiàn)行數(shù)目龐大的民法立法群，進(jìn)行民法法律體系化的編纂工作，將民法群體修訂為一個(gè)符合法律科學(xué)的和諧一致的系統(tǒng)；可以預(yù)見未來的5到8年，中國自己的科學(xué)化、體系化的民法典將在前兩步基礎(chǔ)上逐步成型。
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